در چند سال اخیر موضوع حضانت فرزندان پس از جدایى والدین از یکدیگر، بحثهاى فراوانى را در پى داشته است و دیدگاه‏هاى مختلفى در این زمینه طرح شده است. گفتگوى حاضر به طرح دیدگاه‏هاى خانم صفاتى پرداخته است. وى معتقد است که پس از جدایى والدین، حضانت فرزندان به طور کلى، چه پسر و چه دختر، چه تا سن 7 سالگى و چه پس از آن در اختیار مادر است مشروط بر آنکه ازدواج نکرده باشد و نیز شایستگى و توانایى سرپرستى کودک را از دست نداده باشد.فهم صحیح یک لغت، در شناخت موضوع و حکم آن در فقه کارساز است. معناى اصطلاحى حضانت کاملاً در راستاى معناى لغوى آن است؛ از ریشه «حَضَن» گرفته شده و از کتب لغت به‏دست مى‏آید که حضانت نوعى در برگرفتن است. مثلاً «حضن الطائر بیضه» یعنى پرنده‏اى که در زیر بال خود تخمهایش را نگهدارى مى‏کند و به لحاظ اینکه کودک در دامان مادر پرورش مى‏یابد، این عمل را «حضانت» گویند و هر چه را مصلحت طفل باشد، اعم از حفظ، نگهدارى، تربیت و دیگر نیازهاى دیگر او، شامل مى‏شود. در فقه هم سرپرستى و حفاظت و نگهدارى طفل که شامل نظافت، تربیت، آموزش آداب اجتماعى، برآوردن نیازهاى مادى و روانى و روحى اوست، «حضانت» نامیده مى‏شود.
رابطه مادر با طفل، رابطه‏اى روحى و روانى است. روحیات، افکار و حرکات ظاهرى مادر در فرزند مؤثر است. مادر مربّى و محور وراثت است. این حدیث مشهور که مى‏فرماید: «السعید سعیدٌ فى بطن اُمّه والشّقى شقىٌّ فى بطن امّه» مبیّن همین امر است. وابستگى بچه به مادر یک وابستگى فطرى است و آثارى دارد. نسبت به اصل وابستگى و حضانت، پسر و دختر نیاز یکسانى دارند. جدایى فرزند از مادر خود، حرکتى برخلاف فطرت فرزند و مادرى است و اسلام دین فطرت است؛ پس نه برخلاف قوانین طبیعت و فطرت نظر مى‏دهد و نه براى به مشقت افکندن و ضرر و ضرار قانون وضع مى‏کند؛ لذا در مسأله حضانت باید به این ابعاد توجه شود.
اگرچه لفظ حضانت در قرآن نیامده، لیکن در ذیل بعضى از آیات، به مناسبت موضوع، مطالبى در قرآن ارائه مى‏گردد که دربردارنده این حکم هم هست. به عنوان مثال، آیه شریفه 233 از سوره بقره که ابتداى آن مربوط به موضوع رضاع و شیر دادن مادر است: «لاتُضارّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَلا مولودٌ له بِوَلَدِه» یعنى نباید به واسطه فرزند ضررى متوجه مادر شود و تحمیل ضرر بر مادر از این جهت ممنوع است و همچنین پدر نباید به واسطه فرزندش متحمل ضرر گردد. اگرچه این مطلب در ذیل بحث رضاع و شیردهى است، لیکن مورد، خصوصیت ندارد. در اینجا ما کبراى کلّى نفى ضرر و ضرار را داریم که حکم رضاع در این آیه از مصادیق آن است؛ لیکن به واسطه کلیت نفى ضرر و ضرار، آیه مصادیق دیگرى نیز دارد که حکم حضانت از آن جمله است.
رضاع حکمى غیر از حضانت است و هریک حکمى جداگانه دارند؛ اگرچه مصداقاً ممکن است در یک جا جمع شوند. مسؤولیت حضانت با اتمام دوران رضاع برداشته نمى‏شود، با توجه به اینکه حضانت فقط تر و خشک کردن فرزند نیست، بلکه ارتباط روحى و روانى و عاطفى و فکرى مادر با بچّه است.
برخى از فقیهان از قاعده لاضرر در حکم حضانت استفاده کرده‏اند. من با الهام گرفتن از دیدگاه امام خمینى که در کتاب بدایع‏الدّرر، از این قاعده و نحوه کاربرد آن ارائه دلیل نموده بودند، استفاده جستم. ایشان اگرچه قاعده «لاضرر ولاضرار» را یک قاعده مى‏دانند ولى مى‏فرمایند: متعلّق در «لاضرر»، امور مالى و نفسى و در «لاضرار»، امور حقوقى است و دوّمى را در مواردى صادق مى‏دانند که انسان به نحوى شخص دیگرى را در تنگنا و سختى قرار دهد. بنابراین نظر، مفهوم آیه «لاتضار والدة بولدها» این‏طور بیان مى‏شود که مادر را نباید به واسطه فرزندش در تنگنا و سختى قرار داد. اگرچه دیگران در مفهوم ضرار عمدتاً ضرر طرفین را مطرح کرده‏اند، لیکن امام خمینى‏علیه السلام به استناد آیات ضرار و نیز روایتى که در این زمینه و در تبیین آیه مذکور از معصوم وارد شده تمسک مى‏نمایند. امام صادق‏علیه السلام فرموده‏اند: «فُسِّرَ المُضارّةُ بالاُمّ» به این دلیل که «یُنْزَعُ الْوَلَدُ عَنها» یعنى امام‏علیه السلام مصداق ضرار را جداسازى فرزند از مادر مى‏شمارند که این جنبه مالى و جانى ندارد؛ بلکه جنبه حقوقى و روانى دارد و چون اسلام حقوقش طرفینى است، لذا در جانب پدر هم بر همین مسأله تأکید دارد که نباید هیچ‏یک از پدر و مادر به واسطه فرزند در تنگنا و سختى قرار گیرند.
از روایات منقول از ائمه معصومین هم این جداسازى «ضرر» از «ضرار» به‏دست مى‏آید و آیات هم حامل همین معناست. در حضانت اگرچه ممکن است جداسازى فرزند از مادر با ضرر مالى و جانى مقرون نباشد، ولى مصداق «ضرار» است.
مجموعاً حدود 9 الى 10 روایت در زمینه حضانت داریم که به سه دسته تقسیم مى‏شود:
1. روایات مربوط به رضاع که دو سال را مطرح مى‏کند؛
2. روایاتى که هفت سال را براى حضانت مطرح مى‏کند؛
3. روایاتى که مى‏گوید: مادامى که مادر ازدواج نکرده، به سرپرستى سزاوارتر است.
به طور خلاصه باید نتیجه‏گیرى کرد روایات دو سال، مربوط به امر رضاع طفل است، نه حضانت. شاهد این امر آن است که در روایت مى‏فرماید: در دوران رضاع، شیر دادن برعهده مادر و نفقه و مزد بر پدر است و بعد از آن هم که مسأله سزاوارتر بودن پدر را مطرح مى‏کند، ناظر به ولایت پدر بر فرزند و تأمین هزینه زندگى اوست ،نه راجع به حضانت.
در اینجا باید بگویم براى قول مشهور که دو سال را براى پسر و هفت سال را براى دختر قرار مى‏دهند، مستند روایى به صورت تفصیلى که در این قول هست، وجود ندارد؛ بلکه همان‏گونه که گفتیم، در این روایت سخن از حق رضاع است و اینکه در دوران رضاع کدام‏یک از پدر و مادر سزاوارتر هستند.
در اینجا باید نسبت به سایر ادله دقت شود. در ارزیابى نسبت به بیان مدّت حضانت اختلاف وجود دارد؛ لیکن با تعمق نسبت به مسأله حضانت و نیز بیانات معصومین‏علیهم السلام در این زمینه و با توجه به نیازمندى فرزند به حمایتهاى روانى و عاطفى مى‏توان به این نتیجه رسید که تعیین سن در روایات موضوعیت ندارد و از امور تعبدى و الزامى نیست؛ بلکه باید به نیاز روحى و وضعیت فرهنگى و اجتماعى دقیقاً توجه شود؛ خصوصاً اینکه در دسته‏اى از روایات اصلاً سن مطرح نیست. تجربه نشان داده که این‏طور نیست که فرزند بعد از هفت سالگى نیاز به مادر و توجه او ندارد. آیه «لاتضارَّ والدةٌ بولدها» فقط به ضرر جسمى احاطه ندارد. اما اینکه در روایات اشاره به هفت سال شده به خاطر این است که سن هفت سالگى سنى است که پایه‏هاى عاطفى و عقلى طفل تا حدّى استوار شده و ممکن است در بعضى از جوامع، همراهى مادر تا این سنّ پاسخگوى نیازهاى اجتماعى او باشد؛ لیکن در جوامع فعلى چنین نیست؛ لذا اگر ما نیازهاى عاطفى طفل را هم نادیده بگیریم، ضرورتهاى زندگى اجتماعى او، یارى مادر و همراهى او را مى‏طلبد. این مطالب، ما را به تأمل در روایات دسته سوم وا مى‏دارد که مى‏فرماید: «تا مادر ازدواج نکرده، حضانت از آن اوست»؛ لذا مادر مادامى که داراى شرایط مناسب براى حضانت است، به این امر سزاوارتر است و بر همین اساس، ما مى‏گوییم این دسته از روایات، حاکم بر دو دسته دیگر است.
نادیده‏انگارى ولایت پدر، شرعاً و عقلاً بر منطق صواب نیست؛ لیکن باید به معناى آن توجه نمود. معناى آن، سیطره توجه پدر است به آنچه مصلحت طفل در آن است، اعم از مسائل مالى و غیرمالى، مانند امور تحصیلى، اخلاقى و... . از جمله این مصالح، جایگاه عاطفى، امنیتى و اخلاقى اوست که هیچ صاحب اندیشه‏اى نظر ندارد بر اینکه اگر مادر صلاحیت کافى داشته باشد، او براى حضانت طفل اصلح نباشد. از نظر ما نه تنها حضانت مادر و ولایت پدر تنافى ندارند، بلکه به شکلى کاملاً معقول و منطقى قابلیت جمع دارند و نسبت به زمان افتراق و جدایى پدر و مادر امر مقدورى است؛ مگر اینکه به این دو، صورتى غیر از صورتى حقیقى و شرعى دهیم.

1. نویسنده با تمسک به آیه شریفه «لاتضارَّ والدة بولدها و لا مولودٌ له بولده»(بقره،233) چنین استدلال کرده است که چون جداسازى فرزند از مادر سبب مى‏شود که مادر در تنگنا و سختى قرار گیرد و ضرر روحى و روانى متوجه او شود و آیه شریفه نیز مى‏فرماید مادر نباید به واسطه فرزند ضرر روحى و روانى متحمل شود، لذا باید حضانت فرزند را - چه پسر و چه دختر - به مادر سپرد. این استدلال از دو جهت مورد اشکال است: نخست آنکه همان‏طور که مادر با جدا شدن از فرزند دچار آسیب روحى مى‏شود، پدر نیز با جدا شدن از فرزند دچار ناراحتى و آسیب روحى خواهد شد و در آیه هم پدر و هم مادر ذکر شده‏اند. آیه فرموده است هیچ‏یک از پدر و مادر نباید به واسطه فرزند در ضرر قرار گیرند. ایشان چگونه آیه شریفه را تنها شامل مادر کرده و حضانت مادر را از آن نتیجه گرفته است!
دوم آنکه آیا تنها دلیل و عامل واگذارى حضانت، مصلحت مادر است یا آنکه مصالح فرزند نیز در این موضوع تعیین‏کننده است؟ ایشان به چه دلیل تنها مسائل روحى و روانى مادر را ملاک حکم قرار داده است؟ اگر مصالحى همچون تربیت، آموزش و تحصیل، روابط اجتماعى و خانوادگى و... مورد توجه باشد، نمى‏توان براى تعیین حضانت، صرفاً به این آیه شریفه تمسک کرد و حضانت را تنها به خاطر ضرر مادر به او سپرد.
2. گوینده معتقد است با توجه به نیازهاى روحى و وضعیت فرهنگى و اجتماعىِ جامعه امروز، فرزند باید پس از هفت سالگى نیز در دامن تربیت مادر باشد و اینکه در برخى روایات هفت سال ذکر شده است، به این دلیل است که در جوامع گذشته فرزندان پس از سن هفت سالگى در مسائل روحى و اجتماعى نیازمند مادر نبوده‏اند؛ بنابراین روایاتى که مى‏گوید مادر تا پیش از ازدواج داراى حق حضانت است در مجموع مقدم بر سایر روایات است؛ چون شرایط امروز چنین اقتضایى دارد. این سخن نیز از دو جهت مورد سؤال و اشکال است:
اول آنکه نویسنده از کجا احراز کرده است که در زمان صدور روایات از معصومین‏علیهم السلام، فرزندان پس از هفت سالگى به تربیت روحى و اجتماعى مادر نیاز نداشته تا روایات هفت سالگى را بر آن معنا حمل کنند؟ ممکن است ادعا شود با وجود رشد فکرى و فرهنگى نسل جدید و پیشرفت ابزارهاى آموزشى و تربیتى، اگر نسل حاضر پس از هفت سالگى نیازمند تربیت مادر هستند، در جوامع گذشته به طریق اولى‏ نیازمند بوده‏اند. حال اگر در گذشته این نیاز بیش از امروز بوده است، آیا مى‏توان گفت معصومین‏علیهم السلام بى‏توجه به شرایط زمان و مکان و نیاز فرزندان، دوران حضانت مادر را صرفاً تا 7 سالگى دانسته‏اند؟
دوم آنکه اگر قرار باشد با استحسانات بشرى به توجیه و تأویل روایات معصومین‏علیهم السلام بپردازیم، از طرف مقابل هم ممکن است گفته شود کودک از سن هفت سالگى به بعد وارد عرصه تحصیل و اجتماع مى‏شود - چنان‏که نویسنده نیز به این نکته اشاره کرده است - و در این دوران نیاز شدید به هدایتها و راهنمایى‏هاى فرهنگى و اجتماعى پدر دارد تا بتواند به رشد کافى دست یابد و نقش پدر در این زمینه اگر بیشتر از مادر نباشد، کمتر نیست.
3. چرا در آیه شریفه در مورد مادر تعبیر به «والدة» شده، ولى از پدر با عنوان «مولودٌ له» یاد شده است و به تعبیر ساده‏ترِ «والد»، اکتفا نشده است؟ آیا تعبیر «مولودٌ له» که به معناى «کسى که فرزند براى او به دنیا آمده» مى‏باشد، نوعى اختصاص فرزند به پدر را نشان نمى‏دهد که در نتیجه مى‏بایست حضانت را در اختیار او قرار داد؟
4. از اشکالات اساسى در مطالبِ نویسنده این است که هیچ‏گونه بحثى از سند روایات به میان نیاورده است که در این زمینه نکات زیر مورد توجه است:
الف) روایتى که مى‏گوید حضانت فرزند تا پیش از ازدواج مادر، با مادر است، از جهت سند ضعیف است، زیرا در نقل کافى و صدوق، این روایت مرسله است. به علاوه در سلسله سند این روایت قاسم بن محمد اصفهانى دیده مى‏شود که نجاشى، رجالى بزرگ نسبت به او خدشه وارد کرده است.
ب) روایاتى نیز که حق حضانت مادر را تا هفت سالگى مى‏دانند از جهت سند ضعیف مى‏باشند. دو روایت ذکرشده در کتاب من لایحضره الفقیه و سرائر، هر دو مرسله مى‏باشند.
5 . روایت حضانت مادر تا پیش از ازدواج، صرف‏نظر از اشکالِ سندى، نمى‏تواند با روایاتِ مخالفِ آن معارضه کند؛ زیرا این روایت از جهت مضمون و محتوا با فتواى ابوحنیفه و مالک(1) موافق است و در قواعد اصولىِ شیعه، در مقام تعارض میان روایات، روایات موافقِ با عامه کنار گذاشته شده و روایاتِ مخالف با آنان مبناى عمل قرار مى‏گیرند؛ پس روایات هفت سال مقدم مى‏شوند.
6. روایات وارده در بحث رضاع که اولویت پدر نسبت به فرزند را مطرح مى‏کند اختصاص به بحث رضاع (شیردهى) ندارند. در روایات داوود بن حصین مى‏خوانیم: «... هنگامى که فرزند از شیر گرفته شد، پدر نسبت به فرزند سزاوارتر از مادر است.»(2) در روایات دیگرى نیز مضامینِ مشابهى با این روایت آمده است.(3)